【汉堡案】 两名年逾八旬的妇女W和M多年共居，她们患有高血压、早期失明、心脏病等多种疾病，虽不危及生命，但对二人的生活质量带来了很大影响，自杀前数月间，这些疾病出现了明显恶化的趋势。W和M担心随着身体的衰弱，二人无法相互扶助，故作出一同自杀的决定。她们联系了一家机构S，该机构以每人1000欧元的价格向其提供无痛苦、有专人陪护的自杀服务。被告人K是一名神经和精神病专科医生，负责对自杀者是否具有充足的认知和判断能力等进行鉴定。机构S将根据K的鉴定意见决定是否为二人提供自杀服务。在与K的多次会面中，W和M均表达出自杀决意。2012年9月13日，K出具鉴定意见，确认二人具有完全的认知和判断能力，从精神病学的角度来看其自杀意愿没有任何瑕疵。W和M通过文字明确表达了自己想平静、有尊严地结束生命的愿望，并且要求在此过程中任何第三人不得施救。同年11月10日，K按照约定来到二人的寓所，向其说明了用药的事项，承诺全程陪伴在身边，并且协助两人将药片捣碎溶解在水中。W和M自行服下药物后很快失去知觉并死亡。遵照死者的愿望，K在此过程中没有采取任何救助措施。
汉堡地区法院判决被告人K无罪，检察院向联邦最高法院提出上诉，联邦最高法院维持原判。
【柏林案】D长期患有多种令人痛苦不堪的疾病，经多方求医未果而感到治愈无望。她请求其家庭医生T协助自己自杀，T十分了解D的病痛史，遂予应允。自杀所需的药物，一部分是T购买的，另一部分则是由T为D开出处方取得。数日后，D在寓所内服下药片，并用手机向T发送了一封告别短信。T收到短信后按先前的约定进入D的住处，发现D已陷入深度昏迷状态。T为其测试了脉搏、瞳孔以及呼吸。遵照D的意愿，T未采取任何救助措施，在此过程中，为减轻D的痛苦，他还为其注射了丁基东莨菪碱。D在第三天的凌晨被确认死亡。
柏林地区法院判决被告人T无罪，但检察院主张被告人成立不作为形式的受嘱托杀人罪（未遂），并向联邦最高法院提出上诉，联邦最高法院维持原判。在以上案件中，被告人先是为他人实施自杀提供了助力，这是一种积极的作为；继而又在自杀者失去意识后尚未死亡前不予施救，这是一种消极的不作为。因此，法院裁判的分析说理也是围绕这两个事实阶段展开的，前者涉及的主要问题是如何区分受嘱托杀人罪与帮助自杀这两种情形，后者涉及的主要问题则包括是否存在因先行行为而产生的作为义务、被害人自杀能否免除行为人的保证人义务等。
关于作为形式的故意杀人罪
在汉堡案中，被告人K协助自杀者将药片捣碎溶解在水中；在柏林案中，被告人T帮自杀者购得了药物。法院认定，这种积极的作为虽然与死亡结果之间具有因果关系，但不成立故意杀人罪。理由在于：
首先，被告人所实施的是单纯帮助他人自杀的行为，不具有可罚性。德国刑法学通说认为，由于自杀并不符合杀人罪的构成要件，所以，根据共犯的限制从属性原理，纯粹协助他人自杀的行为不成立犯罪。与此同时，根据《德国刑法》第216条的规定，受被害人嘱托杀人的行为具有可罚性。判例长期以来坚持的观点主张，帮助自杀和受嘱托杀人的界分标准在于，引起死亡结果发生的因果流程究竟掌控在谁的手中。只要是被害人自己支配着致死的行为，则第三人从旁协力的行为仅属于帮助自杀；只有当行为人依照被害人的意愿实施了终结其生命的行为时，才成立受嘱托杀人罪。在这两个案件中，都是由死者亲自服下自杀所需的药物，故应当认为因果流程掌控在死者的手中。
其次，被告人并不满足间接正犯的成立要件。即便行为人并未直接实施剥夺他人生命的行为，但如果他将被害人作为工具加以利用，借助被害人自己的行为实现了杀人的目的，那么也能够成立间接正犯形式的故意杀人罪。但是，这种情形下要成立间接正犯，前提是被害人并非基于自由意志作出自杀决定。判例认为，要肯定自杀决定是基于自由意志作出的，需要满足以下三个要件：一是被害人具备足够的认知和判断能力；二是被害人的自杀意愿不存在瑕疵；三是被害人自杀的决意是坚定的。在汉堡案中，W和M经过了长时间的考虑，是在斟酌比较了各种选项后才慎重地作出了自杀的决定，并且以文字形式明确表达了离世的意愿。在柏林案中，尽管由于D长期患病而深感绝望，她自杀时的精神状态可能存在异常，但是根据法庭的调查，D在生前的很长一段时间里曾多次与人讨论死亡的话题，甚至还曾多次尝试自杀。事实上，D是在穷尽了各种减缓病痛的治疗手段无果后才彻底失去了生活的信心，进而决心自杀。并没有充分的事实表明她缺少认知和判断能力，也不能认为她是因为一时抑郁才实施自杀。因此，对于这两个案件而言，均应肯定被害人是基于自由意志作出了自杀的决定，故不存在成立间接正犯的余地。
关于不作为形式的故意杀人罪
首先可以确定的是，在进入不作为犯的检验之后，只能考虑被告人是否成立故意杀人罪的未遂犯。这是因为，杀人罪既遂犯的成立要求死亡结果和不作为之间必须具有因果关系，即在假定行为人履行了保证人义务的情况下，其救助措施必须能够确保避免死亡结果的发生。然而，从事后查明的情况来看，在自杀者服药失去意识之后，即使马上采取救助措施也不能确保救回自杀者的性命。既然死亡结果与不作为之间的因果关系无法查实，那么被告人至多只可能成立故意杀人罪的未遂犯。
（一）是否因先行行为而产生保证人义务。成立不真正不作为犯的首要条件，是行为人负有保证人义务。通说认为，一旦医生自愿承担对患者的救治职责，他就可以成为患者生命法益的保证人。柏林案中的被告人T在行为发生时担任D的家庭医生，他无疑属于D的保护保证人。但在汉堡案中，K只是负责对W和M的判断能力以及自杀决定的真实性出具鉴定意见，他并没有承担对死者的照顾和治疗职责，所以不能仅根据其医生身份就认定他属于保护保证人。唯一可以考虑的是，能否基于先行行为认定K负有保证人义务呢？对此，法院的回答是否定的。其主要理由如下：
第一，并非任何违反法义务的行为都能够成立不作为犯意义上的先行行为。的确，被告人出具鉴定意见的行为为机构S协助W和M自杀提供了准备，该行为可能违反了德国《联邦医师规则》第1条关于“医生的使命是保障个人和全体民族的健康”的规定。然而，只有当先前行为违反的规范旨在保护法益免受现实危害时，它才能够产生针对该法益的保护保证人义务。医师规则的目的却主要在于从职业伦理的角度设立符合行为准则，而不在于保护具体法益，所以仅凭行为人的先前行为违反了医师规则这一点，并不能当然地推导出他负有保证人义务的结论。至少，当医生的行为符合自杀者的自由意志时，不能因为该行为违反了医疗规则而认为行为人负有刑法意义上的保证人义务。
第二，2015年12月10日立法者在《德国刑法》中增设了第217条，从而使以营利为目的协助他人自杀的行为也成为犯罪。这样，K为协助他人自杀的商业性机构出具鉴定意义的举动，无疑就属于一种违反刑法上禁止规范的行为。不过，由于在K的行为发生之时，该条款尚未生效，故不存在适用的余地。
第三，不作为犯中的先行行为必须创造或者升高了法益侵害的风险。然而，在K将药片捣碎溶解在水中前，W和M已作出服药自杀的决定，因此，被告人的先行行为究竟是否创设或者升高了发生死亡结果的危险，存在疑问。
第四，在先行行为能否产生保证人义务的问题上，自杀和自危这两种情形是存在差异的。联邦最高法院的判例曾认为，在被害人自甘冒险的案件中，如果行为人事先为其冒险提供工具，那就应认定行为人负有阻止结果发生的义务。因为，在被害人自陷风险的情形中，被害人虽然自愿接受风险，但同时又相信死伤结果不会实际发生；然而，在自杀情形中，被害人却积极追求死亡结果。这就说明，即便认为先行行为升高了致死风险，但该风险完全处在自杀者自己负责的范围之内。
（二）自杀决意能否解除保证人义务。在柏林案中，尽管家庭医生T曾经是D的保护保证人，但是当D向T明确表达自杀意愿，并嘱咐T在其服药后尽量减轻自己的痛苦时，该保证人义务即归于消灭。理由在于：
首先，按照《德国基本法》的规定，每个人都拥有决定如何处置自己健康的权利。《德国基本法》第2条第1款规定了人格自由发展的基本权利，第1条第1款则规定了一般人格权。联邦宪法法院的判例由此得出结论认为，公民拥有“患病的自由”，即纵然某种治疗措施是适当的，公民原则上也有权拒绝接受该治疗。因此，既然D决意自杀并且明确表示拒绝接受救治，那就说明她已经取消了T原先对自己担负的保证人义务。
其次，人的尊严要求，一个人只要是在具有同意能力的情况下行使自我决定权，那么即便他随后陷入丧失同意能力的状态，其决定也仍然应当受到尊重。根据《德国民法》第1901a条第3款规定，患者享有决定接受或者拒绝治疗的权利，该决定的效力不受疾病发展阶段的影响。这就说明，尽管D在服药陷入昏迷状态之后丧失了同意的能力，但她先前作出的撤销保证人义务的决定依然有效。
关于见危不救助罪
根据《德国刑法》第323c条规定，当发生意外事故、公共危险或者困境时，如果需要救助且根据行为人当时的情况可以期待其施救，那么即便行为人对被害人并不负有保证人义务，其拒不救助的不作为也可以构成见危不救助罪。在上述案件中，当自杀者服药陷入昏迷之后，被告人不予救治的行为能否构成本罪，无论是地区法院还是联邦最高法院均给出了否定的回答，只是理由有所不同。针对汉堡案，汉堡地区法院认为，W和M实施的自杀行为是否属于第323c条所规定的“意外事故”，这本身就存在疑问。联邦最高法院则认为，杀人罪或者身体伤害罪是为了保护个人法益，但见危不救助罪的设立是为了促进人与人之间的互助团结，所以即便自杀者是在具有完全认知和判断能力的情况下自尽，也不能否定其他公民对他负有团结义务。因此，将自杀认定为第323c条中的“意外事故”，这和帮助他人自杀的行为无罪这一点并不冲突。与此同时，联邦最高法院又指出，法律无法期待被告人在W和M失去知觉后对其采取救治措施。因为，一旦认为被告人负有对二人实施救助的义务，那就意味着他一方面应根据第323c条的要求对两名妇女施救，另一方面又应根据宪法上一般人格权的要求尊重二人的自我决定权，不予介入。这两种义务是水火不容的，根本无法期待行为人同时履行二者。
总结
德国联邦最高法院所作的上述两个判例，包含了两个具有指导性的重要结论：第一，并非任何违反法义务的先前行为都能够产生保证人义务。只有当行为违反了旨在保护具体法益免受现实危害的法规范时，它才可能成为不作为犯意义上的先行行为。第二，保护保证人义务可以因为被保护者的自我决定而被取消。德国联邦最高法院在这两个判例中更为强调对患者自我决定权的尊重，指出只要患者基于自由意志作出了自杀的决定，就能够从根本上解除保证人的义务。
[作者为中国人民大学法学院教授、中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员。本文系北京市社会科学基金青年学术带头人项目“渎职犯罪的结果归责研究”（21DTR014）的阶段性成果]
